Perdón Provisional (I-601A)
“Perdón por Presencia Ilegal”
¿Qué es un perdón migratorio (waiver)?
Un perdón migratorio es una resolución administrativa por la cual el gobierno deja sin efecto la aplicación de una regla migratoria que hubiera impedido que un solicitante recibiera un determinado beneficio migratorio, debido a la comisión de un delito o haber violado leyes migratorias.
El PERDON PROVISIONAL I-601A (“Perdón por Presencia Ilegal”):
Para que una persona pueda convertirse en un residente legal “LPR”, ante todo debe ser ADMISIBLE. Esto significa que, además de cumplir con ciertos requisitos, no deber ser pasible de sanciones de inadmisibilidad debidas a presencia ilegal, delitos u otros factores que están listados en la ley de inmigracion [ver 8 U.S.C. § 1182(a)].
Existen dos caminos para obtener una “residencia” (Green Card”).
Por un lado tenemos el camino tradicional, denominado “Proceso Consular“, que se tramita a través de la embajada o consulado norteamericano del país en cuestión. Este es el camino que les toca transitar a todos los extranjeros que se encuentra FUERA de los Estados Unidos y, también, a algunos que están dentro, como por ejemplo, todos aquellos que no ingresaron regularmente a través de un puerto oficial de ingreso (POE), por lo nunca fueron “inspeccionados y admitidos“.
Por otro lado, tenemos lo que se conoce como “Ajuste de Estatus” (AOS-Adjustment of Status), reservado solo para algunos extranjeros que están DENTRO de los Estados Unidos, son familiares inmediatos (IR) de ciudadanos estadounidenses e ingresaron por un puerto oficial de ingreso, donde fueron “inspeccionados y admitidos“.
Paralela, debemos considerar que la ley de inmigración establece sanciones muy severas para quienes cometieron delitos, ingresaron ilegalmente (EWI) o permanecieron en forma ilegal, más allá del tiempo autorizado al ser admitidos.
LA SANCION DE LOS TRES O DIEZ AÑOS- [INA §212(a)(9)(B)]:
En el año 1996 se promulgó una reforma migratoria que acuñó el término “presencia ilegal” (Unlawful Presence), estableciendo penas muy severas para quienes salen del país después de haber acumulado presencia ilegal. [ver “IIRIRA“- Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act of 1996]. Según esta ley, un individuo acumula presencia ilegal cuando está físicamente presente en los Estados Unidos después de la fecha líimite autorizada a su ingreso. Esta causal de inadmisibilidad comenzó a implementarse el 1 de abril de 1997 y no es retroactiva. Esto significa que cualquier período de presencia “ilegal” que haya ocurrido con anterioridad a la fecha anteriormente mencionada no debe ser tenido en cuenta.
Esa penalización es comunmente conocidas como la Prohibición de los Tres o Diez Años y se encuentra incorporada en la ley de inmigración en la seccion §212(a)(9)(B).
De este modo, INA 212(a)(9)(B)(i)(I) dice que todo extranjero que haya estado presente en forma ilegal por un período de entre 180 días y un año y que luego parte voluntariamente antes que se inicie un proceso de remoción (deportación), será pasible de un período de inadmisibilidad de TRES (3) años.
A su vez, INA 212(a)(9)(B)(i)(II) dice que quien permaneció ilegalmente por un período superior al año y parte voluntariamente antes o durante un proceso de remoción, no podrá reingresar por un mínimo de DIEZ (10) años.
Es importante destacar que estas prohibiciones de reingreso, ya sea de tres o diez años, se aplican solamente cuando la persona haya salido del país [ver Matter of RODARTE-Roman, 23 I. & N. Dec. 905 (BIA 2006)].
Nota: Debido a que la sanción de los tres o diez años solo comienza a regir en el momento que la persona sale del país, alguien que acumuló presencia illegal y luego resulta elegible para una residencia a través de un proceso de “Ajuste de Estatus” (AOS-Adjustment of Status), no se verá afectado, ya que no tendrá necesidad de salir del país.
Nota: Las sanciones arriba mencionadas no son aplicables hasta que la persona acumula un mínimo de 180 días de presencia ilegal. Por lo tanto, si la persona parte antes de cumplirse los 180 días, no será pasible de esta causal de inadmisibilidad.
El problema para los que no ingresado legalmente y luego calificaba para una residencia
Como puede anticiparse, la ley origina una situación indeseable cada vez que una persona que ha ingresado ilegalmente [“EWI” Entered Without Inspection] y con el tiempo logra calificar para una residencia. Al no haber ingresado por un puerto oficial de ingreso y no haber sido “inspeccionadas y admitidas”, estas personas no califica para un Ajuste de Estatus, estando obligadas a salir del pís y realizar el proceso consular. Sin embargo, al hacerlo son pasibles de la sanción de inadmisibilidad de tres o diez años, dependiendo del tiempo de presencia ilegal que hayan acumulado.
Con el fin de brindar un cierto alivio, el 4 de marzo de 2013, comenzó a regir el Perdón “I-601A”. Originalmente, el mismo sólo estaba disponible para ciertos familiares inmediatos de ciudadanos norteamericanos, pero el 29 de agosto de 2016 USCIS comenzó la implementación de una nueva regla migratoria que amplió el abanico de las personas alcanzadas por este beneficio (que ahora incluye no solo a algunos familiares inmediatos de ciudadanos y residentes, sino también personas beneficiadas con lotería de visa, empleo, etc.).
En pocas palabras, el perdon “I-601A” fue creado para evitar la incertidumbre de tener que salir del país para hacer el proceso consular, sin saber cuándo se podría regresar. De este modo, cuando el beneficiario, que originalmente ingresó ilegalmente, sale del país para someterse a la entrevista consular, lo hace sabiendo que su perdón por presencia indocumentada ya ha sido aprobado con anticipación. Esto facilita el proceso de otorgamiento de la residencia y, ante todo, reduce la ansiedad y el tiempo de separación de la familia.
Nota: Algo que puede ser relevante en ciertos casos es que la sanción de TRES años se aplica a inmigrantes que salen del país voluntariamente entre los 180 días y el año. Por el contrario, una persona que es sujeto de proceso de remoción, a la cual un juez le concede una autorización de deportación voluntaria VD o le ordena una deportación y que sale del país antes de acumular el año de presencia ilegal, no es pasible de una prohibición de tres años.
Nota: En el caso de los inmigrantes que ya acumularon el año de presencia ilegal, la sanción de los DIEZ años se aplicará independientemente de que la persona salga en forma voluntaria o lo haga obligada como consecuencia de un proceso de remoción.
MUY IMPORTANTE: Los inmigrantes que acumularon más de un año de presencia legal y salen del país, ya sea en forma voluntaria o por un proceso de deportación, pero luego reingresan o intentan reingresar ilegalmente, reciben una sanción migratoria mucho más severa [ver § 212(a)(9)(C)(i)], que les impide solicitar un perdón y los obliga a permanencer fuera del pais por un mínimo de diez años. Sumado a sanciones criminales que incluyen una multa y prisión [ver 8 U.S.C. 1326].
CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD:
Para ser beneficiario de un perdón I-601A (inadmisible por la única razón de haber permanecido ilegalmente después del vencimeinto del plazo autorizado), se deben cumplir las siguientes condiciones:
- Estar físicamente presente en los Estados Unidos y poder someterse a la entrevista biométrica
Tener un caso pendiente con el Departamento de Estado (DOS) en base a una petición familiar, de empleo o lotería de visas [Section 203(c)].
Demostrar que una negación de reingreso va a causar un SUFRIMIENTO EXTREMO a un esposo/a o un padre cuidadano o residente.
Importante: un hijo NO puede pedir el perdón de un padre/madre).
Nota: el planteo de “sufrimiento extremo” es independiente de la “Petición Familiar”. Esto significa que la persona que pasible de padecer ese sufrimiento extremo no necesita ser la misma persona que está solicitando al beneficiario. [Ejemplo: María, la hija de José, es ciudadana y mayor de 21 años. Desea tramitar una “Petición Familiar” I-130 para que José pueda “arreglar” sus papeles y finalmente pueda recibir su ansiada residencia. Pero José ingresó ilegalmente, cruzando el monte, y está viviendo sin papeles por más de 25 años. La abuelita de María, madre de José, solo es residente porque nunca quiso hacerse ciudadana. En este caso, María podría pedir a José, ya que él es “familiar inmediato”. Pero como José ingreso ilegalmente tendría que salir del país para someterse al proceso consular, esta salida va disparar una prohibición de reingreso de diez años. Para evitarla, se podría pedir un perdón I-601A, probando que la ausencia de José causará un sufrimiento extremo a su madre, quien no es el familiar tramitando la petición].
- No tener ninguna otra causal de inadmisibilidad, más que el haber permanecido ilegalmente después del vencimiento del plazo originalmente autorizado.
- Nota: en términos técnicos, lo que va a suceder cuando hay otros causales de inadmisibilidad, es que el perdón I-601A va a ser inicialmente aprobado, pero luego será revocado al momento de aparecer otros causales de inadmisibilidad.
NO ERES ELEGIBLE SI:
- No tienes un caso pendiente con el Departamento de Estado en base a una petición familiar o de empleo ya aprobada o una visa de lotería [Section 203(c)].
- Eres pasible de más de una causal de inadmisibilidad.
- Tienes pendiente una I-485 para Ajuste de Estatus (AOS).
- Te encuentras en proceso de “remoción” (deportación), a no ser que el proceso haya sido cerrado y no se encuentre en el “calendario” de EOIR (Executive Office for Immigration Review).
Se ha emitido una orden de “remoción” (deportación) en tu contra, incluyendo ordenes “in absencia” (en ausencia) contempladas en la sección 240(b)(5) para personas que no se presentaron a una audiencia de inmigración, después de haber sido notificadas (existen algunas excepciones).
- No se logró establecer un SUFRIMIENTO EXTREMO para el familiar ciudadano o residente.
¿QUE ES EL “SUFRIMIENTO EXTREMO”?
Uno de los mayores retos de quienes deben solicitar un perdón migratorio es lograr establecer el SUFRIMIENTO EXTREMO que supuestamente padecerá el familiar ciudadano o residente, si el perdón no llegara a ser concedido. La ley no define con exactitud qué se entiende por “sufrimiento extremo”, si bien en el Manual de USCIS se explica su concepto y aplicación.
El SUFRIMIENTO EXTREMO es un concepto legal que fue tomando forma y evolucionando a través de los años, sustentándose en la jurisprudencia (interpretación que han hecho los jueces en casos anteriores). Lo cierto es que el sufrimiento extremo “necesariamente dependerá de las hechos y las circunstancias peculiares de cada caso” [ver Matter of Hwang, 10 I&N Dec. 448, 451 (BIA 1964)]. Esto significa que no es posible “copiar y pegar” solicitudes anteriores, aun las que fueron aprobadas.
En otro caso de suma importancia, la Corte de Apelaciones (“BIA-Board of Immigration Appeals”) enumeró una lista de factores que se consideran relevantes al momento de determinar si un familiar va a padecer un sufrimiento extremo. Entre esos factores se hace mención a: la importancia de los lazos que el familiar tiene con los Estados Unidos; las condiciones presentes en el país extranjero al que debiera mudarse si el perdón fuese denegado; las condiciones sanitarias en ese país, especialmente cuando están relacionadas con condiciones médica cuyo tratamiento no está disponible en ese país. Paralelamente, se menciona que ciertas consecuencias adversas e indeseadas son típicas de una remoción pero no pueden considerarse un sufrimiento extremo. Entre ellas se menciona: una situación económinca desfavorable; la inhabilidad de mantener en nivel de vida actual; la inhabilidad de ejercer una determinada profesión; la necesidad de readaptarse a una nueva cultura después de haber vivido muchos años en los Estados Unidos; inferiores oportunidades económicas, de atención médica o de educación [ver Matter of Cervantes-Gonzalez 22 I&N Dec. 560, 565 (BIA 1999)].
SU OTORGAMIENTO ES DISCRECIONAL:
El perdón “I-601A” no se otorga en foma automática por el solo hecho de cumplir con sus requerimientos. De cumplirse todas las condiciones, la ley de inmigración le otorga al Fiscal General una facultad discrecional para perdonar estas sanciones de inadmisibilidad, principalmente cuando “se establece que negarle el ingreso al inmigrante va a resultar en una situación de sufrimiento extremo para ciudadanos o residentes legales que son esposos/as o padres del extranjero” [ver 212(a)(9)(B)(v)].
Nuevamente, la ley solo le otorga al Fiscal General una facultad discrecional y no la obligación de otorgar el perdón. Esto significa que puede ser denegado aun cuando el solicitante cumpla con todos los requisitos de elegibilidad [ver 8 CFR 212.7(e)(2)(i)].
Por otro lado, dijimos que el nombre de este perdón “601-A” incluye la palabra “provisorio’, que hace referencia a que el mismo puede ser revocado, si en el futuro el gobierno recibe evidencia desconcida que demuestra que el otorgamiento de perdón fue por error y no debía haber ocurrido [ver 8 CFR 212.7(e)(13); 8 CFR 212.7(a)(4)(v)]. Lo anterior incluye la cancelación automática en los casos en los el oficial consular posteriormente determina que la persona era inadmisible por otros motivos que no fueron considerados. [ver 8 CFR 212.7(e)(14)(i)].
Abogado Alex Monsalve
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